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離心機(jī)等醫(yī)療器械政府采購活動中,供應(yīng)商給醫(yī)院贈送設(shè)備、事先試用設(shè)備的現(xiàn)象很常見,以投放設(shè)備的合作模式脫離政府采購程序的做法也時(shí)有發(fā)生,那么這些行為是否合法呢?
5月28日,在河北石家莊召開的醫(yī)療器械政府采購培訓(xùn)班上,政府采購資深專家歐陽克勇以十多個(gè)實(shí)例形式,生動解析了離心機(jī)等醫(yī)療器械政府采購如何依法操作。政府采購信息報(bào)/網(wǎng)記者整理了三個(gè)有代表性的例子,供醫(yī)療器械政府采購當(dāng)事人參考。
例一:按照政府采購程序招標(biāo)體外診斷試劑后,贈送配套設(shè)備,是否合法?如果把贈予寫入招標(biāo)文件合不合法?
解析:根據(jù)《政府采購法》第二條,政府采購中的“采購”是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為,包括購買、租賃、委托、雇傭等。而贈送設(shè)備違背了“有償取得”的原則。2015年實(shí)施的《政府采購法實(shí)施條例》第十一條就進(jìn)一步明確要求,采購人不得向供應(yīng)商索要或者接受其給予的贈品、回扣或者與采購無關(guān)的其他商品、服務(wù)。
有采購人問,把贈予寫入招標(biāo)文件,只要沒人質(zhì)疑招標(biāo)文件,應(yīng)該就合法了吧?應(yīng)該說,這樣的招標(biāo)文件和“有償取得”原則相悖,它本身就不合法了。也有人想不通,贈品增加了國有資產(chǎn)不好嗎?事實(shí)是,贈品沒有反映市場交易嚴(yán)格的對價(jià)關(guān)系,破壞了公平原則,容易造成國有資產(chǎn)管理的漏洞,成為國有資產(chǎn)流失的黑洞,也為“小金庫”留下了操作空間。
“有償取得”是大原則,在政府采購平臺上沒有贈品的一席之地。
也向醫(yī)院提一個(gè)建議:租賃是政府采購法定的形式之一,通過政府采購的法定程序,以租賃形式采購離心機(jī)等醫(yī)療設(shè)備應(yīng)該能解決資金短缺的難題。
例二:某醫(yī)院想更新MRI缺資金,某廠家獲知后主動登門協(xié)商投放產(chǎn)品,影像科主任很高興,設(shè)備科主任不清楚是否合法,院長說請示衛(wèi)計(jì)委,答復(fù)說沒有明文規(guī)定。
問題:投放究竟合不合法呢?
解析:政府采購系列法規(guī)是沒有投放的說法,投放只是民間一種通俗說法。我們需要討論投放的本質(zhì)屬性。
投放是醫(yī)院與投資方的合作方式,其合同形式不外乎三種:
第一種情形是,投放設(shè)備的所有權(quán)始終在投資方,醫(yī)院按照雙方的合同約定付費(fèi)給對方,這就是“租賃”;第二種情形是,投放設(shè)備的所有權(quán)自投放之日起就歸醫(yī)院,醫(yī)院按照雙方的合同約定分期付款給對方,這就是分期付款的“購買”;第三種情形是,投放設(shè)備的所有權(quán)開始在投資方,通過合同約定,投資方回收了設(shè)備及附加成本后設(shè)備所有權(quán)才歸醫(yī)院,這就是“融資租賃”。所以,投放可以看作是購買或者租賃方式的別稱。
有了如上認(rèn)識,我們再看《政府采購法》第二條的規(guī)定,本法所指采購,是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為,包括購買、租賃、委托、雇用等。
可見,“投放”應(yīng)該是政府采購法所指的“購買”或者“租賃”。它應(yīng)該包含在政府采購法所規(guī)定的采購形式中。
投放是否合法?要看是否遵循公開透明、公平競爭、公正和誠實(shí)信用原則,即投放是通過了政府采購法定程序,才是合法的。有些地方政府發(fā)紅頭文件,一概禁止投放是不妥的,應(yīng)該禁止的只是規(guī)避政府采購的投放設(shè)備行為。
通過政府采購法定程序采購“投放設(shè)備”,要在采購文件中明確是“購買”、“租賃”還是“融資租賃”。同時(shí)建議選擇競爭性談判或者競爭性磋商的方式采購。
例三:中標(biāo)公告后,落選的乙老板開會。業(yè)務(wù)員匆匆從醫(yī)院趕回來報(bào)告消息,甲公司中標(biāo)毫不意外,他們的機(jī)器三個(gè)月前已經(jīng)在醫(yī)院試用了,業(yè)務(wù)員出示了手機(jī)拍的圖片,惋惜地說:咱知道得太晚了……
問題:乙老板猶豫要不要質(zhì)疑投訴,質(zhì)疑投訴是否有法律依據(jù)?會不會有效果?
解析:《政府采購法》及其“實(shí)施條例”明確了質(zhì)疑投訴的五個(gè)要點(diǎn):一是權(quán)益受損或不滿質(zhì)疑答復(fù);二是時(shí)限內(nèi),即知道或應(yīng)知起7個(gè)工作日內(nèi)或質(zhì)疑答復(fù)期滿后15個(gè)工作日內(nèi);三是必須采用書面形式;四是要有具體明確的請求;五是必備必要的證明材料,即有事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。
業(yè)務(wù)員拍的醫(yī)院試用設(shè)備的圖片可以作為事實(shí)依據(jù)。
甲公司向醫(yī)院提供試用設(shè)備,實(shí)際上相當(dāng)于提供樣品。對甲公司而言,增加了一個(gè)樣品評審標(biāo)準(zhǔn),增加了權(quán)重。招標(biāo)前試用,也相當(dāng)于變相地、單一的向甲公司提供了信息,對供應(yīng)商造成差別待遇。根據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》第二十條,就同一采購項(xiàng)目向供應(yīng)商提供有差別的項(xiàng)目信息,以及對供應(yīng)商采取不同的資格審查或者評審標(biāo)準(zhǔn),均屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇。采購人對這樣的做法應(yīng)承擔(dān)《政府采購法》第七十一條所規(guī)定的法律責(zé)任。這也就是質(zhì)疑和投訴的法律依據(jù)。
所以,乙老板先質(zhì)疑再投訴的做法有法律依據(jù),是可行的。
依據(jù)《政府采購法實(shí)施條例》第七十一條,如上違法行為影響或可能影響中標(biāo)結(jié)果的,已確定中標(biāo)但尚未簽訂合同的,中標(biāo)無效,從其他中標(biāo)候選人中另行確定,沒有合格候選人的,重新組織采購。這就是效果。
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